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管理型施工企业在当前分包管理模式下的风险与防范(二)

李松林律师   


(续一) 
         二、管理型施工企业管理模式的特点、风险 


        从目前国际和国内施工企业或者工程承包商在工程承包经营过程中的地位和作用来看,整个行业中的施工企业一直在沿着“管理层”和“劳务层”相分离的模式发展,也就是作为大型的施工企业在工程承包中处于“管理层”的地位,小型施工企业和劳务作业企业处于“劳务层”的地位。处于“管理层”地位的施工企业就是管理型的施工企业。

 
        鉴于本文的目的在于透析管理型施工企业的风险,并据此加以防范,故本文在结合该种管理模式的相应特点的同时,加以风险分析。


        1、合同主体身份的双重性 


        管理型施工企业在施工承包中,一方面要“拿工程”,即其在和业主的签订合同时,处于总承包商或者专业工程承包商的地位,即处于承发包法律关系中承包方的地位。另一方面管理型施工企业就要将部分工程“发包出去”,即管理型施工在“拿到工程”后,一般将工程的作业内容分解后,将其中的部分专业工程、劳务作业分别分包给不同的具有相应资质的企业(分包企业),分包企业进行直接的施工。在专业工程分包和劳务分包中其又处于承发包法律关系中的发包方的地位。所以说在工程施工中管理型施工企业均具有双重的身份(既是承包人,又是发包人),而且在施工管理过程中又不断的在二者身份之间进行转换。 


        发包人和承包人之间本身就是一对矛盾体,发包人和承包人在履行合同、管理模式、签证和索赔管理、准备工作等各个方面均存在不同之处,管理型施工企业本身兼具二者的身份,并且在工程施工和合同管理中又不断的在二者之间进行身份转换。这对于管理型施工企业的项目管理人员和合同管理人员来讲,带来了极大的挑战,对于文件资料的准备、日常事务、签证和索赔等各个事项均需从两个截然相反的角度予以处理。 


        这种身份的双重性以及由此衍生的事项对于管理型施工企业来讲就是一个难以逾越的风险,是每个管理型施工企业必须化解的风险,化解这种风险的方法就在于提高管理人员素质、加强项目合同管理。

 
        2、掌握资料及掌控工程的非原始性 


        在管理型企业施工的管理模式下,由于直接施工方是分包企业,并非管理型施工企业本身,这就必然导致管理型施工企业难以掌握第一手施工中的资料,其所掌握的应在施工中形成的资料(或者说承包人为履行合同以及交验工程而准备的资料)绝大部分乃至于全部均是来自于分包企业。同样管理型施工企业对于工程的掌控也具有非原始性的特点。 


        在这种情况下,对于管理型施工企业而言,就面临着如下问题:第一,管理型施工企业在资料整理、资料准备方面受制于分包企业,即使掌握了资料一般也是间接来自于分包企业;第二,一旦和分包企业或者业主产生纠纷,难以收集全面的资料;第三,容易为日后的工程资料向业主的移交留下隐患。众所周知,现在诉讼的本质就是证据,而证据在工程案件中就是资料,资料不能完全掌握将会在诉讼中风险。笔者在日前刚处理了一个这方面的案件,陕西省的某个大型施工企业在甘南有一个项目,由于项目部在日常管理中既没有主动收集相关资料,分包企业也没有按照合同约定向管理型施工企业报送资料,管理型施工企业亦未要求提供。最后由于农民工工资的问题,双方发生纠纷,由于管理型施工企业手头没有任何资料,不仅导致和分包企业的案件无法进行,同时也导致管理型施工企业在向业主索赔的时候,没有依据,导致索赔难以进行,最后只能赔偿了事。

 
        3、索赔和签证的间接性 


        正是由于掌握资料的非原始性,在施工过程中由于各种原因导致的索赔,一般情况下是分包企业首先要求管理型施工企业进行索赔,管理型施工企业在看到相关资料后才以此为基础要求业主方进行索赔。同样,施工中的签证也一般是沿着这个程序进行的。这就是管理型施工企业在索赔和签证中具有间接性的根源所在。 


        此种方式对于管理型施工企业在索赔和签证中容易产生以下两个方面的风险:第一、管理型施工企业不注重自己收集资料,导致管理型施工企业对业主提出签证和索赔的能力和水平受到分包方对其提出索赔和签证能力、数额和水平的限制。更有甚者,某些管理型施工企业在分包合同中对于某些索赔和签证予以限制,而管理型施工企业和业主方的合同中对相应事项产生的索赔和签证却并未限制,可能导致管理型施工企业对于该部分索赔和签证没有办理;第二、尤其是签证,对于提出的时间性一般在合同中约定较为严格的期限,而由于管理型施工企业的索赔和签证的信息和资料来自于分包方,极易可能产生当管理型施工企业掌握该信息的时候,已经超出提出索赔的时效,导致无法索赔。 


        4、质量及安全管理的滞后性 


        管理型施工企业不直接进行施工,重在管理分包企业,而对工程质量、安全施工的直接负责人是分包企业。这就对管理型施工企业控制工程质量、保证安全生产方面提出新的挑战,一旦分包企业出现问题和事故后,管理型施工企业方可得知,这就出现质量及安全管理方面的滞后性。虽然说,出现质量问题或者安全事故的责任人应为分包企业,但是对于施工性管理企业而言,会有如下风险:第一、虽然分包企业应当承担责任,但是业主方一般会依据总包合同直接要求管理型施工企业承担责任,而管理型施工企业只能再向分包企业追索;第二、一旦出现质量问题或者安全事故,对于管理型施工企业的资质和信誉方面会有很大程度的影响。比如笔者所在律师事务所对某个高速公路建设的项目的管理型施工企业提供法律服务的时候,就出现过以下情况:分包企业和监理人员合谋后偷工减料,偷工减料后的工程完工后监理签字,这就是分包方谋取了不当利益。但如果一旦造成质量事故,管理型施工企业可能要承担质量责任。 


        5、施工队伍存在易失控性 


        目前虽然基础设施投资过热,但是整个建筑市场整体来讲依然是“卖方市场”,整体的施工环境对于承包方不利,施工企业在和业主签订承包合同时一般处于劣势地位,在合同条款约定以及实际履行合同中总是承担较多的风险。虽然有些合同风险或者市场、商业风险应当由业主承担,但是业主一般通过招标文件或者合同安排将相应的风险转移给施工方。 


        管理型施工企业也概莫能外,这就导致管理型施工企业在和分包企业签订分包合同时,将相应的风险转嫁、分流给分包企业。然而分包企业一般都是一些小型的施工企业、劳务分包企业,还有一些挂靠的施工队、民工队,甚至还有一些就是直接和施工队、民工队签证的分包合同。一旦在合同履行中出现资金不及时或者物价上涨幅度较大,导致分包企业施工队伍利润降低或者无利润的情况下,施工队伍在这种情况下极可能采取一些非法律途径解决问题,比如直接撤场、消极停工、更有甚者挑动民工闹事,而有的时候就是分包企业故意耍赖而为。一旦这些情况出现,必然造成管理型施工企业无法向业主交待,面临巨额的反索赔。 


        例如笔者所服务的前述甘南的项目部,在2007年年底的时候,施工队伍就无故消极停工、挑唆农民工以拖欠工资事项闹事,最后导致3家施工队伍全部失控,而这3家队伍又都没有收取履约担保。项目部拟让新的施工队伍进场,以保证按期完工,然而原3家施工队伍却拒绝交出工作面,最终导致项目部除了支付了农民工工资,又向3家施工队伍多支付了二百万元的补偿款,才解决了施工队伍的问题。与此同时,项目部还需要面临业主方对于工期的巨额索赔。由此可见,在目前的分包管理模式下以及目前整体的施工环境下,施工队伍存在失控性的风险比较大,而且一旦出现失控,对于管理型施工企业而言,其损失以及面临的索赔是不可估量的。 


        6、对农民工权益保障监控的困难性 


        由于管理型施工企业是管理型企业,并没有直接和劳务层农民工之间产生劳动关系,直接和农民工之间存在劳动或者雇佣关系的是分包企业,所以严格从法律关系的角度来讲,农民工并不直接受管理型施工企业的管理。然而,第一目前国家对于农民工保护的力度进一步加大,如果农民工工资出现问题,当地政府或者当地劳动保障部门可能要求作为总包方的管理型施工企业先行垫付,给管理型施工企业造成不必要的损失;其次,最高人民法院在2004年做出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的司法解释中,明确了实际施工人可以直接起诉发包方、转包方的依据,使得虽然农民工并未直接和管理型施工企业建立合同关系,但是如果一旦拖欠农民工的工资或者工程承包款,其可以直接起诉管理型施工企业、甚至业主方。正是整个层面的因素,就必然产生管理型施工企业对于分包企业农民工工资支付以及农民工权益保护监控的要求。笔者所服务的项目曾出现管理型施工企业已经将分包款项足额支付的情况下,但是由于没有进行农民工工资支付的监控,导致施工队伍未及时将工资支付,农民工遂到当地劳动行政部门,当地行政部门要求管理型施工企业先付清农民工工资,由于管理型施工企业已经按约给施工队伍支付工程款,仅此一项就带来200多万元的损失。 


        但是真正谈到农民工权益保护以及农民工工资支付的监控,笔者目前服务的项目也都采取了多种方式进行监控,包括直付至农民工、监督发放、收取保证金等,但是目前来看,效果都不是非常好,就此还需要进一步的探索。 


        7、极易出现分包合同的无效 


        依据《建筑法》(规定了违法分包、非法转包以及肢解分包的条款)、国务院《建设工程质量管理条例》,再结合计委的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等法律法规,这就必然导致目前进行专业工程分包的合同很可能出现合同无效的情形,特别是《建设工程质量管理条例》中的违法分包条款,以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中的“215”条款,将将绝大部分的工程分包、材料采购合同归为无效。 


        所以导致很多管理型施工企业将分包的模式向劳务分包层面上进行转换,这就需要我们进一步研究劳务分包、劳务分包和专业工程分包的区别等,有利的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确了劳务分包合同的合法性。 


        虽然如此,目前管理型施工企业很多情形下都是将以前的工程分包合同名称一变,称之为劳务分包合同,但是其合同的权利义务约定却是工程分包合同,这就产生了名为劳务分包实际上却是工程分包的合同,仍然将可能归为无效。(未完) 

 

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         二、管理型施工企业管理模式的特点、风险 


        从目前国际和国内施工企业或者工程承包商在工程承包经营过程中的地位和作用来看,整个行业中的施工企业一直在沿着“管理层”和“劳务层”相分离的模式发展,也就是作为大型的施工企业在工程承包中处于“管理层”的地位,小型施工企业和劳务作业企业处于“劳务层”的地位。处于“管理层”地位的施工企业就是管理型的施工企业。

 
        鉴于本文的目的在于透析管理型施工企业的风险,并据此加以防范,故本文在结合该种管理模式的相应特点的同时,加以风险分析。


        1、合同主体身份的双重性 


        管理型施工企业在施工承包中,一方面要“拿工程”,即其在和业主的签订合同时,处于总承包商或者专业工程承包商的地位,即处于承发包法律关系中承包方的地位。另一方面管理型施工企业就要将部分工程“发包出去”,即管理型施工在“拿到工程”后,一般将工程的作业内容分解后,将其中的部分专业工程、劳务作业分别分包给不同的具有相应资质的企业(分包企业),分包企业进行直接的施工。在专业工程分包和劳务分包中其又处于承发包法律关系中的发包方的地位。所以说在工程施工中管理型施工企业均具有双重的身份(既是承包人,又是发包人),而且在施工管理过程中又不断的在二者身份之间进行转换。 


        发包人和承包人之间本身就是一对矛盾体,发包人和承包人在履行合同、管理模式、签证和索赔管理、准备工作等各个方面均存在不同之处,管理型施工企业本身兼具二者的身份,并且在工程施工和合同管理中又不断的在二者之间进行身份转换。这对于管理型施工企业的项目管理人员和合同管理人员来讲,带来了极大的挑战,对于文件资料的准备、日常事务、签证和索赔等各个事项均需从两个截然相反的角度予以处理。 


        这种身份的双重性以及由此衍生的事项对于管理型施工企业来讲就是一个难以逾越的风险,是每个管理型施工企业必须化解的风险,化解这种风险的方法就在于提高管理人员素质、加强项目合同管理。

 
        2、掌握资料及掌控工程的非原始性 


        在管理型企业施工的管理模式下,由于直接施工方是分包企业,并非管理型施工企业本身,这就必然导致管理型施工企业难以掌握第一手施工中的资料,其所掌握的应在施工中形成的资料(或者说承包人为履行合同以及交验工程而准备的资料)绝大部分乃至于全部均是来自于分包企业。同样管理型施工企业对于工程的掌控也具有非原始性的特点。 


        在这种情况下,对于管理型施工企业而言,就面临着如下问题:第一,管理型施工企业在资料整理、资料准备方面受制于分包企业,即使掌握了资料一般也是间接来自于分包企业;第二,一旦和分包企业或者业主产生纠纷,难以收集全面的资料;第三,容易为日后的工程资料向业主的移交留下隐患。众所周知,现在诉讼的本质就是证据,而证据在工程案件中就是资料,资料不能完全掌握将会在诉讼中风险。笔者在日前刚处理了一个这方面的案件,陕西省的某个大型施工企业在甘南有一个项目,由于项目部在日常管理中既没有主动收集相关资料,分包企业也没有按照合同约定向管理型施工企业报送资料,管理型施工企业亦未要求提供。最后由于农民工工资的问题,双方发生纠纷,由于管理型施工企业手头没有任何资料,不仅导致和分包企业的案件无法进行,同时也导致管理型施工企业在向业主索赔的时候,没有依据,导致索赔难以进行,最后只能赔偿了事。

 
        3、索赔和签证的间接性 


        正是由于掌握资料的非原始性,在施工过程中由于各种原因导致的索赔,一般情况下是分包企业首先要求管理型施工企业进行索赔,管理型施工企业在看到相关资料后才以此为基础要求业主方进行索赔。同样,施工中的签证也一般是沿着这个程序进行的。这就是管理型施工企业在索赔和签证中具有间接性的根源所在。 


        此种方式对于管理型施工企业在索赔和签证中容易产生以下两个方面的风险:第一、管理型施工企业不注重自己收集资料,导致管理型施工企业对业主提出签证和索赔的能力和水平受到分包方对其提出索赔和签证能力、数额和水平的限制。更有甚者,某些管理型施工企业在分包合同中对于某些索赔和签证予以限制,而管理型施工企业和业主方的合同中对相应事项产生的索赔和签证却并未限制,可能导致管理型施工企业对于该部分索赔和签证没有办理;第二、尤其是签证,对于提出的时间性一般在合同中约定较为严格的期限,而由于管理型施工企业的索赔和签证的信息和资料来自于分包方,极易可能产生当管理型施工企业掌握该信息的时候,已经超出提出索赔的时效,导致无法索赔。 


        4、质量及安全管理的滞后性 


        管理型施工企业不直接进行施工,重在管理分包企业,而对工程质量、安全施工的直接负责人是分包企业。这就对管理型施工企业控制工程质量、保证安全生产方面提出新的挑战,一旦分包企业出现问题和事故后,管理型施工企业方可得知,这就出现质量及安全管理方面的滞后性。虽然说,出现质量问题或者安全事故的责任人应为分包企业,但是对于施工性管理企业而言,会有如下风险:第一、虽然分包企业应当承担责任,但是业主方一般会依据总包合同直接要求管理型施工企业承担责任,而管理型施工企业只能再向分包企业追索;第二、一旦出现质量问题或者安全事故,对于管理型施工企业的资质和信誉方面会有很大程度的影响。比如笔者所在律师事务所对某个高速公路建设的项目的管理型施工企业提供法律服务的时候,就出现过以下情况:分包企业和监理人员合谋后偷工减料,偷工减料后的工程完工后监理签字,这就是分包方谋取了不当利益。但如果一旦造成质量事故,管理型施工企业可能要承担质量责任。 


        5、施工队伍存在易失控性 


        目前虽然基础设施投资过热,但是整个建筑市场整体来讲依然是“卖方市场”,整体的施工环境对于承包方不利,施工企业在和业主签订承包合同时一般处于劣势地位,在合同条款约定以及实际履行合同中总是承担较多的风险。虽然有些合同风险或者市场、商业风险应当由业主承担,但是业主一般通过招标文件或者合同安排将相应的风险转移给施工方。 


        管理型施工企业也概莫能外,这就导致管理型施工企业在和分包企业签订分包合同时,将相应的风险转嫁、分流给分包企业。然而分包企业一般都是一些小型的施工企业、劳务分包企业,还有一些挂靠的施工队、民工队,甚至还有一些就是直接和施工队、民工队签证的分包合同。一旦在合同履行中出现资金不及时或者物价上涨幅度较大,导致分包企业施工队伍利润降低或者无利润的情况下,施工队伍在这种情况下极可能采取一些非法律途径解决问题,比如直接撤场、消极停工、更有甚者挑动民工闹事,而有的时候就是分包企业故意耍赖而为。一旦这些情况出现,必然造成管理型施工企业无法向业主交待,面临巨额的反索赔。 


        例如笔者所服务的前述甘南的项目部,在2007年年底的时候,施工队伍就无故消极停工、挑唆农民工以拖欠工资事项闹事,最后导致3家施工队伍全部失控,而这3家队伍又都没有收取履约担保。项目部拟让新的施工队伍进场,以保证按期完工,然而原3家施工队伍却拒绝交出工作面,最终导致项目部除了支付了农民工工资,又向3家施工队伍多支付了二百万元的补偿款,才解决了施工队伍的问题。与此同时,项目部还需要面临业主方对于工期的巨额索赔。由此可见,在目前的分包管理模式下以及目前整体的施工环境下,施工队伍存在失控性的风险比较大,而且一旦出现失控,对于管理型施工企业而言,其损失以及面临的索赔是不可估量的。 


        6、对农民工权益保障监控的困难性 


        由于管理型施工企业是管理型企业,并没有直接和劳务层农民工之间产生劳动关系,直接和农民工之间存在劳动或者雇佣关系的是分包企业,所以严格从法律关系的角度来讲,农民工并不直接受管理型施工企业的管理。然而,第一目前国家对于农民工保护的力度进一步加大,如果农民工工资出现问题,当地政府或者当地劳动保障部门可能要求作为总包方的管理型施工企业先行垫付,给管理型施工企业造成不必要的损失;其次,最高人民法院在2004年做出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的司法解释中,明确了实际施工人可以直接起诉发包方、转包方的依据,使得虽然农民工并未直接和管理型施工企业建立合同关系,但是如果一旦拖欠农民工的工资或者工程承包款,其可以直接起诉管理型施工企业、甚至业主方。正是整个层面的因素,就必然产生管理型施工企业对于分包企业农民工工资支付以及农民工权益保护监控的要求。笔者所服务的项目曾出现管理型施工企业已经将分包款项足额支付的情况下,但是由于没有进行农民工工资支付的监控,导致施工队伍未及时将工资支付,农民工遂到当地劳动行政部门,当地行政部门要求管理型施工企业先付清农民工工资,由于管理型施工企业已经按约给施工队伍支付工程款,仅此一项就带来200多万元的损失。 


        但是真正谈到农民工权益保护以及农民工工资支付的监控,笔者目前服务的项目也都采取了多种方式进行监控,包括直付至农民工、监督发放、收取保证金等,但是目前来看,效果都不是非常好,就此还需要进一步的探索。 


        7、极易出现分包合同的无效 


        依据《建筑法》(规定了违法分包、非法转包以及肢解分包的条款)、国务院《建设工程质量管理条例》,再结合计委的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等法律法规,这就必然导致目前进行专业工程分包的合同很可能出现合同无效的情形,特别是《建设工程质量管理条例》中的违法分包条款,以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中的“215”条款,将将绝大部分的工程分包、材料采购合同归为无效。 


        所以导致很多管理型施工企业将分包的模式向劳务分包层面上进行转换,这就需要我们进一步研究劳务分包、劳务分包和专业工程分包的区别等,有利的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确了劳务分包合同的合法性。 


        虽然如此,目前管理型施工企业很多情形下都是将以前的工程分包合同名称一变,称之为劳务分包合同,但是其合同的权利义务约定却是工程分包合同,这就产生了名为劳务分包实际上却是工程分包的合同,仍然将可能归为无效。(未完) 

 

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